Comutação de pena. "Habeas Corpus". Uso adequado

Em recente julgamento do HC 177.595-SP, a Quinta Turma do STJ enfrentou a questão do adequado uso do Habeas Corpus. Veja-se o restou consignado no informativo de jurisprudência de nº 452:

  

HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. PENA.

O habeas corpus pode ser utilizado como meio para impugnar decisão do juízo da execução que indeferiu pedido de comutação da pena. A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, ademais por não ser necessário o exame do conjunto fático-probatório. Assim, a Turma concedeu a ordem e cassou o acórdão, para que outro seja proferido pelo tribunal a quo, afastando o óbice sobre a impossibilidade da apreciação da matéria na via do habeas corpus. Precedentes citados: HC 151.250-SC, DJe 5/4/2010; HC 135.601-SP, DJe 24/5/2010, e HC 127.053-RS, DJe 18/5/2009. HC 177.595-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/10/2010.

Como é de conhecimento de todos, o Habeas Corpus é ação constitucional de garantia, previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais da nossa Lei Maior (art. 5º, inciso LXVIII), com o objetivo de fazer cessar ou prevenir violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Ocorre que, mencionado remédio constitucional vem sendo utilizado como instrumento quase que padrão na prática forense.

O que se constata, às vezes, é a inadequada impetração do writ que vem servindo de meio a sanar falhas processuais outras daquelas arroladas pela Carta Magna. Para o ilustre processualista Eugênio Pacelli de Oliveira, membro da Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, o Habeas Corpus há de voltar à sua função primária: combater coação à liberdade de locomoção.

Ao tratar das adaptações a serem feitas no sistema recursal criminal, principalmente no que tange à necessária celeridade recursal, a Comissão assim se posicionou:

Tal celeridade, resultado de múltiplas funções e variáveis, entre as quais uma eficiente administração da função jurisdicional, é uma das condições da efetividade da norma penal, que, todavia, deve atuar dentro dos limites intransponíveis do devido processo legal, que, por certo, compreende, substancialmente, a efetividade dos recursos que não podem figurar nos códigos apenas simbolicamente, como sói acontecer em tempos autoritários, nos quais culmina sempre por germinar, como limite do poder do Estado, a interpretação ampla do cabimento do habeas corpus, a fazer dele o subrogado universal das impugnações recursais. 

Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal

DATA VENIA, por ser o HC um instrumento ágil de proteção da liberdade humana, não vemos razão suficiente para reduzir a sua aplicação. Prever direitos e não oferecer as garantias significa transformar o Estado de Direito em puramente formal. Nosso cambaleante Estado de Direito já vive em estado de hipossuficiência, mesmo admitindo-se a ampla aplicação do HC. Restringir sua funcionalidade significaria rebaixar o nível de proteção do direito de locomoção (ou seja: rebaixar ainda mais o nível do nosso capenga Estado de Direito).

Vejamos o caso julgado pelo Tribunal da Cidadania. Tratava-se, originalmente, de pedido de comutação de penas que, juntamente com a anistia, a graça e o indulto constituem-se em espécies de renúncia estatal ao direito de punir do Estado; são benefícios concedidos ao condenado.

A anistia advém de ato legislativo federal (artigos 21, inciso XVII e 48, inciso VIII, da CF/88), logo tem status de lei penal a ser devidamente sancionada pelo executivo. A graça e o indulto são concedidos pelo próprio Presidente da República, por meio de decreto presidencial, e consubstanciam-se, assim como a anistia, em forma de extinção da punibilidade. Diferenciam-se entre si porque a graça é concedida individualmente, enquanto o indulto de maneira coletiva. O indulto pode ser pleno ou parcial, sendo que o indulto pleno extingue totalmente a pena, enquanto que o indulto parcial impõe a diminuição da pena ou a sua comutação. Veja-se, assim, que a comutação da pena é a substituição de uma sanção por outra menos gravosa, uma espécie de indulto parcial. A este respeito, a Lei de Execuções Penais dispõe:

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

No caso julgado no HC 177.595-SP, pleiteava-se o reconhecimento de comutação, pedido negado pelo juiz das execuções. A Lei 7.210/84 dispõe expressamente que “das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. Por esta razão é que se cogitou de o presente habeas corpus não ser o meio hábil a atacar a decisão do juiz das execuções.

Veja-se, no entanto, que como dissemos a comutação da pena é benefício concedido ao condenado que lhe traz a possibilidade de substituir a sanção que lhe foi cominada por outra menos gravosa. Logo, o pedido relativo a este benefício é condizente com os objetivos do HC: prevenir cerceamento de liberdade de locomoção. Razão pela qual, concordamos com a concessão da ordem.

Falsidade. Falsificação de Documento entendimento jurisprudencial

Se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde por um crime (só falsificação ou só uso) ou dois (falsificação mais uso de documento falso?

Esta questão foi recentemente julgada pela Sexta Turma do STJ (rel. min. Og Fernandes), que fixou o seguinte entendimento no informativo de jurisprudência 452, ao apreciar o HC 107.103-GO:

Sexta Turma

USO. DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO. CRIME ÚNICO.

Na hipótese, o ora paciente foi condenado a dois anos e seis meses de reclusão e 90 dias-multa por falsificação de documento público e a dois anos e três meses de reclusão e 80 dias-multa por uso de documento falso, totalizando quatro anos e nove meses de reclusão no regime semiaberto e 170 dias-multa. Em sede de apelação, o tribunal a quo manteve a sentença. Ao apreciar o writ, inicialmente, observou o Min. Relator ser pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o agente que pratica as condutas de falsificar documento e de usá-lo deve responder por apenas um delito. Assim, a questão consistiria em saber em que tipo penal, se falsificação de documento público ou uso de documento falso, estaria incurso o paciente. Para o Min. Relator, seguindo entendimento do STF, se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde apenas pela falsificação. Destarte, impõe-se o afastamento da condenação do ora paciente pelo crime de uso de documento falso, remanescendo a imputação de falsificação de documento público. Registrou que, apesar de seu comportamento reprovável, a condenação pelo falso (art. 297 do CP) e pelo uso de documento falso (art. 304 do CP) traduz ofensa ao princípio que veda o bis in idem, já que a utilização pelo próprio agente do documento que anteriormente falsificara constitui fato posterior impunível, principalmente porque o bem jurídico tutelado, ou seja, a fé pública, foi malferido no momento em que se constituiu a falsificação. Significa, portanto, que a posterior utilização do documento pelo próprio autor do falso consubstancia, em si, desdobramento dos efeitos da infração anterior. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenação o crime de uso de documento falso e reduzir as penas impostas ao paciente a dois anos e seis meses de reclusão no regime semiaberto e 90 dias-multa, substituída a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Precedentes citados do STF: HC 84.533-9-MG, DJe 30/6/2004; HC 58.611-2-RJ, DJ 8/5/1981; HC 60.716-RJ, DJ 2/12/1983; do STJ: REsp 166.888-SC, DJ 16/11/1998, e HC 10.447-MG, DJ 1º/7/2002. HC 107.103-GO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/10/2010. (Destacamos)

O artigo 297 do Código Penal apena com reclusão de dois a seis anos e multa, a conduta daquele que falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro. Trata-se de crime que objetiva tutelar a fé pública no que tange à autenticidade dos documentos emanados da Administração Púbica, bem como os equiparados a estes.

Vale dizer, a falsificação deve ser apta a iludir, pois conforme consistente orientação jurisprudencial se o documento falso for grosseiro, não haverá crime de falso, podendo incidir, conforme o caso, o crime de estelionato ou mesmo crime impossível.

RECURSO ESPECIAL Nº 838.344 - RS (2006/0088287-0)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. FALSIFICAÇÃO NITIDAMENTE GROSSEIRA. INCABÍVEL A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 304 DO CÓDIGO PENAL.

1. A falsificação nitidamente grosseira de documento afasta o delito insculpido no art. 304 do Código Penal, tendo em vista a incapacidade de ofender a fé pública e a impossibilidade de ser objeto do mencionado crime.

2. Recurso não conhecido. (Destacamos)

A questão em julgamento no HC 107.103-GO, cujo relator foi o Ministro Og Fernandes, era sobre possível concurso de crimes quando o agente pratica o crime de falso e posteriormente faz uso dele. Em primeira e segunda instâncias o falsário foi condenado pela prática de ambas as condutas. Mas a orientação do Tribunal da Cidadania, que seguiu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi no sentido de que a dupla condenação faria incidir no caso bis in idem, já que a tutela de ambos os crimes é a fé pública e o posterior uso do documento falsificado seria consequência lógica da primeira conduta.

Esta vem sendo a orientação firme no mencionado Tribunal. Veja-se o resultado do julgamento do HC 84.533 – MG:

HC 84533 / MG - MINAS GERAIS

Relator(a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 14/09/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma

E M E N T A:

"HABEAS CORPUS" - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - "POST FACTUM" NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO.

O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura "post factum" não punível, mero exaurimento do "crimen falsi", respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). - Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República. - Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de "post factum" impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir. (Destacamos)

Com a DEVIDA VENIA dos que ensinam de forma contrária, pensamos que a decisão ora comentada (assim como o posicionamento do STF) foi acertada. O uso do documento falso pelo próprio falsário constitui “post-factum” impunível. Não temos dois crimes, sim, um único: o de falsidade (que absorve o posterior, por não ostentar nova ofensa punível ao mesmo bem jurídico).

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Preliminarmente


é preciso considerar que o papel do advogado criminalista não é defender o crime e nem o criminoso, e sim as garantias constitucionais e os direitos processuais do cliente, a fim de que ele seja julgado com justiça, isto é, nos termos da Constituição e da lei. E, ademais, devemos considerar também que nos termos do Art. 21 do Código de Ética e Disciplina da OAB “É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado”

 é preciso considerar que o Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, entre outros, o da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, caput, III da CF), o que significa dizer, em síntese, que todos, isto é, particulares e agentes do Poder Público, são obrigados a cumprir a lei e garantir proteção e igualdade à pessoa, inclusive a que se vê à beira dos tribunais.

 é preciso considerar que a CF prevê como garantia, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (Art. 5º, LVII), o que significa dizer que a regra é a presunção de inocência até a sentença definitiva, sendo que a culpa é que deverá ser provada

 é preciso considerar que segundo o princípio da culpabilidade (decorrente do princípio da legalidade = CF, Art. 5º, XXXIX e CP, Art. 1º) impõe-se a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal uma responsabilidade objetiva, ou seja, a pena será imposta ao agente por sua própria ação, portanto, exige-se dolo ou culpa. A lei pune a conduta do indivíduo e não uma ficção. Devendo ser analisada essa conduta - respeitando o devido processo legal (Art. 5º, LIV da CF) - para que se possa ter um grau de reprovação, uma vez que a culpabilidade é um critério individualizador da pena (Art. 59 do CP), podendo-se afirmar que sua não aceitação, em última análise, violaria o princípio maior da ampla defesa (Art. 5º, LV da CF).

é preciso considerar que segundo o princípio da proporcionalidade (decorrente do princípio da legalidade = CF, Art. 5º, XXXIX e CP, Art. 1º) a graduação da sanção penal deve se dar tendo como parâmetro a relevância do bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa contra ele dirigida, e deve ser fixada de acordo com a espécie e no quantitativo que lhe sejam proporcionais.

é preciso considerar que a arte do processo não é senão a arte de administrar as provas, é dizer, ganha quem melhor o fizer, sendo que para a produção das provas nos autos necessita-se que a prova seja: a) admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários); b) pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil); c) concludente (visa a esclarecer uma questão controvertida); e d) possível de realização.

é preciso considerar que todo acusado em matéria criminal é digno de defesa, sobretudo porque há presunção constitucional de inocência com relação a ele, sendo que no Processo Penal impera o Princípio da Verdade Real, de maneira que qualquer violação ao devido processo legal conduz à ilicitude da prova, e como se sabe, pelo direito constitucional vigente ninguém pode ser condenado com base em provas ilícitas, portanto, é por essas e outras que a CF prevê que o advogado é indispensável à administração da Justiça (Art. 133 da CF), sendo que se o acusado não constituir advogado, o Juiz é obrigado a nomear um para ele (Art. 263 e 396-A parágrafo 2º do CPP), e neste sentido, tanto melhor será que o (a) próprio (a) cliente possa constituir por livre e espontânea vontade o advogado de sua própria confiança.