Princípio da insignificância não se aplica a crime de peculato contra a administração pública

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a um policial militar condenado à pena de três anos, em regime aberto, pela prática do crime de peculato. A defesa pretendia a aplicação do princípio da insignificância em razão do valor ínfimo envolvido – R$ 27,35. O policial foi surpreendido na posse de pacotes de cigarros que haviam sido anteriormente roubados e, após, apreendidos.

No caso, o policial militar foi absolvido pela Quarta Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo. Entretanto, no julgamento do recurso da acusação, O Tribunal de Justiça Militar do estado condenou o policial à pena de três anos, pelo crime de peculato. “O pequeno valor da res não pode ser admitido como causa de absolvição, pois que o crime de peculato atinge a administração militar em primeiro plano, e não somente o patrimônio particular. Os apelantes valeram-se da condição de policiais militares para desviarem os pacotes de cigarros que estavam em poder deles”, afirmou o acórdão.

Inconformado com a formação da culpa, o policial militar ajuizou revisão criminal, mas a condenação foi mantida, sob o fundamento de que o enquadramento do tipo penal foi realizado de maneira correta e a autoria delitiva bem como a materialidade do crime encontravam-se plenamente justificadas.

Recurso ao STJ

O recurso contra essa decisão chegou ao STJ, que tem competência para julgar questões envolvendo policiais e bombeiros militares nos crimes praticados no exercício da função. A defesa argumentou que o policial militar está submetido a constrangimento ilegal, pois a conduta foi erroneamente classificada no tipo do artigo 303 do Código Penal Militar (peculato), uma vez que este não detinha a posse do bem apropriado, mas, sim, outro policial.

Alegou, também, que os pacotes de cigarro foram devolvidos pelo policial, circunstância que descaracteriza a tipicidade da conduta. Sustentou, ainda, que a conduta praticada se ajusta, na verdade, ao delito de apropriação indébita (artigo 248, do CPM).

Por último, a defesa afirmou que os dois pacotes de cigarro foram restituídos e o valor deles é insignificante, evidenciando-se, assim, a necessidade da aplicação do princípio da insignificância.

Voto

Em seu voto, o relator, desembargador convocado Vasco Della Giustina, afirma que não há ilegalidade alguma a ser reparada. “A conduta do paciente ajusta-se ao tipo penal descrito, visto que os pacotes de cigarro, apreendidos por ser produto de roubo, estavam em poder do sentenciado – policial militar -, em razão do cargo que exercia”, disse.

No que se refere à alegação de que o material (pacotes de cigarro) fora restituído pelo policial militar, o desembargador convocado destacou que a afirmação da defesa confronta-se com aquilo que fora assentado pelo tribunal da justiça militar: “restou plenamente comprovado nos autos de origem a apreensão da res havida no interior da viatura do revisionado, fato este incontroverso”.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, Vasco Della Giustina ressaltou que a jurisprudência do STJ firmou entendimento de ser inaplicável tal princípio aos delitos praticados contra a administração pública, uma vez que, nesses casos, além da proteção patrimonial, deve prevalecer o resguardo da moral administrativa.

“Verifica-se que, não obstante o valor irrisório da coisa, é impossível a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o delito fora praticado contra a Administração Militar”, disse o desembargador convocado.

Suspensa liminar que autorizava inscrição na OAB

O presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro Cezar Peluso, suspendeu a liminar que obrigava a Ordem dos Advogados do Brasil a inscrever dois bacharéis em Direito em seus quadros sem que tenham sido aprovados no Exame de Ordem. A liminar foi concedida pelo desembargador Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. No processo, a OAB afirma que a liminar causa grave lesão à ordem pública, jurídica e administrativa, afetando não somente a entidade, mas toda a sociedade.

O ministro suspendeu a execução da liminar, que permitia a inscrição dos bacharéis, até a decisão final no processo da OAB. "(...) Ante o exposto, defiro o pedido, para suspender a execução da liminar concedida nos autos do Agravo de Instrumento 0019460-45.2010.4.05.0000, até o trânsito em julgado ou ulterior deliberação desta Corte", diz trecho do despacho do presidente do Supremo.

De acordo com autos, os dois bacharéis em Direito ingressaram com Mandado de Segurança na Justiça Federal do Ceará para poderem se inscrever na OAB sem a prévia aprovação no Exame de Ordem. Para isso, alegaram que a exigência é inconstitucional, usurpa a competência do presidente da República e afronta a isonomia com as demais profissões de nível superior e a autonomia universitária.

Em primeiro grau, o juiz federal negou o pedido de liminar, por entender que a liberdade profissional prevista na Constituição está condicionada às qualificações profissionais que a lei estabelecer — no caso, a Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. "Não tenho receio de afirmar tratar-se de medida salutar para aquilatar um preparo mínimo do profissional, bem como para auxiliar na avaliação da qualidade de ensino dos cursos de Direito, os quais se proliferam a cada dia", afirmou o juiz-substituto Felini de Oliveira Wanderley.

Os bacharéis recorreram e, individualmente, o desembargador Vladimir Souza Carvalho concedeu a liminar. Ele salientou que a advocacia é a única profissão no país em que, apesar de possuir o diploma do curso superior, o bacharel precisa submeter-se a um exame. Para o desembargador, isso fere o princípio da isonomia.

Carvalho também destacou que a regulamentação da lei é tarefa do presidente da República e não pode ser delegada ao Conselho Federal da OAB. Além disso, a área das instituições de ensino superior estaria sendo "invadida", com usurpação de poder por parte da entidade de classe.

O processo subiu para o Superior Tribunal de Justiça, mas o presidente da corte, ministro Ari Pargendler, enviou o processo ao STF por entender que a discussão é de caráter constitucional. Acrescentou que a Suprema Corte já deu status de Repercussão Geral à matéria, no Recurso Extraordinário 603.583.

Souza Carvalho determinou que os bacharéis em Direito sejam inscritos na OAB do Ceará "sem a necessidade de se submeterem ao Exame da Ordem". Os bacharéis apontaram a inconstitucionalidade da exigência de prévia aprovação em exame como condição para inscrição nos quadros da OAB e exercício profissional da advocacia

STJ suspende recursos que questionam o bafômetro

Todos os recursos que questionam o exame clínico para se constatar a embriaguez ao volante estão suspensos, por decisão do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça. A questão será apreciada pela 3ª Seção do STJ em recurso apresentado pelo Ministério Público do Distrito Federal, sob o rito da Lei de Recursos Repetitivos. A decisão valerá para todos os casos sobrestados nos tribunais de segunda instância.

O MP recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que trancou Ação Penal contra uma pessoa acusada de dirigir bêbada porque não foi feito exame de sangue nem o tese do bafômetro. A 1ª Turma do TJ-DF, por dois votos a um, entendeu que o exame do Instituto Médico Legal (IML) não comprova a concentração de álcool no sangue, como exige a Leia Seca (Lei 11.705/08).

Ou seja, se não for comprovado que o motorista estava com álcool acima dos limites estabelecidos pela lei, não há como processá-lo criminalmente. A posição é defendida pelos advogados Aldo de Campos Costa, Cláudio Demzuk de Alencar e Marcelo Turbay Freiria, que conseguiram o Habeas Corpus no caso julgado pelo TJ-DF.

No entanto, para o procurador de Justiça José Firmo Reis Soub, que assina o recurso do MP, houve violação dos artigos 43, I, e 157, do CPP e do artigo 306 do Código Brasileiro de Trânsito, pois a Lei Seca, ao estabelecer um limite de concentração de álcool no sangue, dificultou a comprovação da denúncia.

Ele afirma que “negar a prova técnica do exame clínico sob o argumento de que outra, mais específica, é necessária para tipificar o ilícito ofende o princípio da persuasão racional (artigo 157 do CPP)”. No entendimento do MP, como o sistema processual penal brasileiro não prevê hierarquia entre provas, o exame clínico visual que atesta que o motorista está embriagado vale tanto quanto o resultado do teste de bafômetro ou do exame de sangue.

Controvérsia

A discussão sobre a validade dos meios de se provar a embriaguez ao volante começou quando a Lei Seca passou a valer, em junho de 2008. Antes da nova lei, o resultado do exame clínico visual feito pelo perito do IML poderia basear Ação Penal contra o motorista embriagado. No entanto, a Lei Seca exige prova de que o motorista tenha “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas ou três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões” para que ele seja processado criminalmente.

O problema é que a legislação não obriga o motorista a fazer o exame de sangue ou passar pelo bafômetro. Nesses casos, de acordo com o entendimento da maioria dos desembargadores da 1ª Turma do TJ-DF, o exame clínico é válido, mas só para provar embriaguez no caso de sanções administrativas, previstas no artigo 165 do CTB, entre elas, suspensão da carteira e apreensão do veículo. No entanto, para o MP, a atuação punitiva do Estado não pode estar condicionada à concordância do condutor do veículo em fazer os exames.

No próprio STJ, há divergência de entendimento sobre a obrigatoriedade do exame de sangue ou o teste do bafômetro para que o motorista responda a Ação Penal. Recentemente, a 5ª Turma validou a possibilidade de se aferir a embriaguez ao volante apenas por meio de exame clínico, ao negar Habeas Corpus em favor de uma motorista gaúcha que apresentava sinais de bebedeira, segundo a perícia.

Já a 6ª Turma vem entendendo que, para configuração do crime previsto na Lei Seca, é indispensável submeter o motorista a exame de sangue ou bafômetro. A 3ª Seção, que deve uniformizar o entendimento sobre o tema, é composta por ministros de ambas as turmas. A Lei Seca prevê punição de seis meses a três anos de detenção ao motorista que ultrapassar os níveis alcoólicos descritos na lei

STF inicia julgamento sobre aplicação de benefício da nova lei de drogas a crimes praticados antes de sua vigência

Um pedido de vista do ministro Ayres Britto suspendeu, na tarde de hoje (02), o julgamento de um Recurso Extraordinário (RE 596152) que envolve tema de repercussão geral. No processo se discute a possibilidade de se aplicar aos crimes praticados por pequenos traficantes na vigência da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/1976) a causa especial de diminuição de pena introduzida no ordenamento jurídico pela Nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006). O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 permite que a pena seja reduzida de um sexto a dois terços nos casos em que o condenado seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O recurso foi interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicou de forma retroativa a causa de diminuição de pena contida na nova lei de drogas, em respeito ao princípio constitucional que permite a retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. O relator do RE, ministro Ricardo Lewandowski, acolheu o recurso do MPF sob o argumento de que não se pode, a pretexto de favorecer o condenado, “pinçar dispositivos de leis diversas” para aplicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, sob pena de o Poder Judiciário criar uma terceira lei. O relator afirmou que o princípio constitucional deve ser aplicado em caso de confronto de duas leis, devendo-se então aplicar-se a lei mais benéfica por inteiro.

“Com a devida vênia daqueles que entendem de modo contrário e fiel à jurisprudência desta Corte, penso que a aplicação do princípio da retroatividade não autoriza a cominação de leis, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Dessa forma, entendo que não é possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes normas para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes. Não vejo, com efeito, como possa o julgador transcender o seu papel de intérprete e, com base em argumentos meramente doutrinários, fragmentar leis a ponto de recortar delas frases, palavras, incisos e artigos a pretexto de favorecer o acusado”, afirmou o relator. A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o ministro Joaquim Barbosa acompanharam o voto do relator.

Divergência

Logo após o voto do relator, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, abriu divergência. Para ele, não há obstáculo legal à aplicação da causa especial de diminuição da pena porque ela exige a presença de determinadas condutas e características do condenado (ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas) que estavam presentes na lei revogada. Citando parecer do deputado Paulo Pimenta (PT-RS), que foi relator do projeto de lei que deu origem à Lei nº 11.343/2006 na CCJ, Peluso afirmou que uma das finalidades da lei foi fazer uma distinção entre pequenos e grandes traficantes, por isso foi inserida uma causa especial de diminuição da pena para réus primários que não atuem de forma profissional no tráfico.

“Daí se vê que não há como repudiar a aplicabilidade da causa de diminuição da pena também a situações anteriores, pois foi esta a nova valoração da conduta menos perigosa daquele que se convencionou chamar de ‘pequeno traficante’ em oposição ao ‘grande traficante’, que motivou a previsão legal. O propósito claro da lei foi punir de maneira menos severa pessoas nas condições nela disciplinada sem nenhuma correlação, por si, com as novas penas aplicáveis ou aplicadas”, salientou o ministro presidente. Ao mesmo tempo em que introduziu a causa especial de diminuição da pena, a nova lei de drogas elevou a pena mínima de três para cinco anos (nas duas leis a pena máxima é de 15 anos).

Votos seguintes

A divergência aberta pelo ministro Peluso foi acompanhada pelo ministro Dias Toffoli, que modificou o entendimento que vinha adotando na Primeira Turma do STF. “A teoria e a jurisprudência firmadas no sentido de ser impossível, em toda e qualquer hipótese, a junção de duas leis parece não ser a melhor diante da racionalidade dos ensinamentos da teoria geral do Direito, porque o ordenamento jurídico é um só”, afirmou.

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e o ministro Joaquim Barbosa acompanharam o relator. Para ela, se o STF permitir a aplicação da causa especial de diminuição da pena aos crimes de tráfico praticados na vigência de Lei nº 6.368/76 (cuja pena mínima era de 3 anos), poderemos chegar, na prática, à situação em que o delito de tráfico de droga será punido com uma pena de até um ano de reclusão, semelhante às sanções previstas para os crimes de menor potencial ofensivo. Para o ministro Joaquim Barbosa, “trata-se de um conflito de leis no tempo do qual resulta amálgama que não foi aquilo que o legislador preconizou”.

VP/CG

Comutação de pena. "Habeas Corpus". Uso adequado

Em recente julgamento do HC 177.595-SP, a Quinta Turma do STJ enfrentou a questão do adequado uso do Habeas Corpus. Veja-se o restou consignado no informativo de jurisprudência de nº 452:

  

HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. PENA.

O habeas corpus pode ser utilizado como meio para impugnar decisão do juízo da execução que indeferiu pedido de comutação da pena. A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, ademais por não ser necessário o exame do conjunto fático-probatório. Assim, a Turma concedeu a ordem e cassou o acórdão, para que outro seja proferido pelo tribunal a quo, afastando o óbice sobre a impossibilidade da apreciação da matéria na via do habeas corpus. Precedentes citados: HC 151.250-SC, DJe 5/4/2010; HC 135.601-SP, DJe 24/5/2010, e HC 127.053-RS, DJe 18/5/2009. HC 177.595-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/10/2010.

Como é de conhecimento de todos, o Habeas Corpus é ação constitucional de garantia, previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais da nossa Lei Maior (art. 5º, inciso LXVIII), com o objetivo de fazer cessar ou prevenir violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Ocorre que, mencionado remédio constitucional vem sendo utilizado como instrumento quase que padrão na prática forense.

O que se constata, às vezes, é a inadequada impetração do writ que vem servindo de meio a sanar falhas processuais outras daquelas arroladas pela Carta Magna. Para o ilustre processualista Eugênio Pacelli de Oliveira, membro da Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, o Habeas Corpus há de voltar à sua função primária: combater coação à liberdade de locomoção.

Ao tratar das adaptações a serem feitas no sistema recursal criminal, principalmente no que tange à necessária celeridade recursal, a Comissão assim se posicionou:

Tal celeridade, resultado de múltiplas funções e variáveis, entre as quais uma eficiente administração da função jurisdicional, é uma das condições da efetividade da norma penal, que, todavia, deve atuar dentro dos limites intransponíveis do devido processo legal, que, por certo, compreende, substancialmente, a efetividade dos recursos que não podem figurar nos códigos apenas simbolicamente, como sói acontecer em tempos autoritários, nos quais culmina sempre por germinar, como limite do poder do Estado, a interpretação ampla do cabimento do habeas corpus, a fazer dele o subrogado universal das impugnações recursais. 

Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal

DATA VENIA, por ser o HC um instrumento ágil de proteção da liberdade humana, não vemos razão suficiente para reduzir a sua aplicação. Prever direitos e não oferecer as garantias significa transformar o Estado de Direito em puramente formal. Nosso cambaleante Estado de Direito já vive em estado de hipossuficiência, mesmo admitindo-se a ampla aplicação do HC. Restringir sua funcionalidade significaria rebaixar o nível de proteção do direito de locomoção (ou seja: rebaixar ainda mais o nível do nosso capenga Estado de Direito).

Vejamos o caso julgado pelo Tribunal da Cidadania. Tratava-se, originalmente, de pedido de comutação de penas que, juntamente com a anistia, a graça e o indulto constituem-se em espécies de renúncia estatal ao direito de punir do Estado; são benefícios concedidos ao condenado.

A anistia advém de ato legislativo federal (artigos 21, inciso XVII e 48, inciso VIII, da CF/88), logo tem status de lei penal a ser devidamente sancionada pelo executivo. A graça e o indulto são concedidos pelo próprio Presidente da República, por meio de decreto presidencial, e consubstanciam-se, assim como a anistia, em forma de extinção da punibilidade. Diferenciam-se entre si porque a graça é concedida individualmente, enquanto o indulto de maneira coletiva. O indulto pode ser pleno ou parcial, sendo que o indulto pleno extingue totalmente a pena, enquanto que o indulto parcial impõe a diminuição da pena ou a sua comutação. Veja-se, assim, que a comutação da pena é a substituição de uma sanção por outra menos gravosa, uma espécie de indulto parcial. A este respeito, a Lei de Execuções Penais dispõe:

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

No caso julgado no HC 177.595-SP, pleiteava-se o reconhecimento de comutação, pedido negado pelo juiz das execuções. A Lei 7.210/84 dispõe expressamente que “das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo”. Por esta razão é que se cogitou de o presente habeas corpus não ser o meio hábil a atacar a decisão do juiz das execuções.

Veja-se, no entanto, que como dissemos a comutação da pena é benefício concedido ao condenado que lhe traz a possibilidade de substituir a sanção que lhe foi cominada por outra menos gravosa. Logo, o pedido relativo a este benefício é condizente com os objetivos do HC: prevenir cerceamento de liberdade de locomoção. Razão pela qual, concordamos com a concessão da ordem.

Falsidade. Falsificação de Documento entendimento jurisprudencial

Se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde por um crime (só falsificação ou só uso) ou dois (falsificação mais uso de documento falso?

Esta questão foi recentemente julgada pela Sexta Turma do STJ (rel. min. Og Fernandes), que fixou o seguinte entendimento no informativo de jurisprudência 452, ao apreciar o HC 107.103-GO:

Sexta Turma

USO. DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO. CRIME ÚNICO.

Na hipótese, o ora paciente foi condenado a dois anos e seis meses de reclusão e 90 dias-multa por falsificação de documento público e a dois anos e três meses de reclusão e 80 dias-multa por uso de documento falso, totalizando quatro anos e nove meses de reclusão no regime semiaberto e 170 dias-multa. Em sede de apelação, o tribunal a quo manteve a sentença. Ao apreciar o writ, inicialmente, observou o Min. Relator ser pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o agente que pratica as condutas de falsificar documento e de usá-lo deve responder por apenas um delito. Assim, a questão consistiria em saber em que tipo penal, se falsificação de documento público ou uso de documento falso, estaria incurso o paciente. Para o Min. Relator, seguindo entendimento do STF, se o mesmo sujeito falsifica documento e, em seguida, faz uso dele, responde apenas pela falsificação. Destarte, impõe-se o afastamento da condenação do ora paciente pelo crime de uso de documento falso, remanescendo a imputação de falsificação de documento público. Registrou que, apesar de seu comportamento reprovável, a condenação pelo falso (art. 297 do CP) e pelo uso de documento falso (art. 304 do CP) traduz ofensa ao princípio que veda o bis in idem, já que a utilização pelo próprio agente do documento que anteriormente falsificara constitui fato posterior impunível, principalmente porque o bem jurídico tutelado, ou seja, a fé pública, foi malferido no momento em que se constituiu a falsificação. Significa, portanto, que a posterior utilização do documento pelo próprio autor do falso consubstancia, em si, desdobramento dos efeitos da infração anterior. Diante dessas considerações, entre outras, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenação o crime de uso de documento falso e reduzir as penas impostas ao paciente a dois anos e seis meses de reclusão no regime semiaberto e 90 dias-multa, substituída a sanção corporal por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Precedentes citados do STF: HC 84.533-9-MG, DJe 30/6/2004; HC 58.611-2-RJ, DJ 8/5/1981; HC 60.716-RJ, DJ 2/12/1983; do STJ: REsp 166.888-SC, DJ 16/11/1998, e HC 10.447-MG, DJ 1º/7/2002. HC 107.103-GO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/10/2010. (Destacamos)

O artigo 297 do Código Penal apena com reclusão de dois a seis anos e multa, a conduta daquele que falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro. Trata-se de crime que objetiva tutelar a fé pública no que tange à autenticidade dos documentos emanados da Administração Púbica, bem como os equiparados a estes.

Vale dizer, a falsificação deve ser apta a iludir, pois conforme consistente orientação jurisprudencial se o documento falso for grosseiro, não haverá crime de falso, podendo incidir, conforme o caso, o crime de estelionato ou mesmo crime impossível.

RECURSO ESPECIAL Nº 838.344 - RS (2006/0088287-0)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. FALSIFICAÇÃO NITIDAMENTE GROSSEIRA. INCABÍVEL A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 304 DO CÓDIGO PENAL.

1. A falsificação nitidamente grosseira de documento afasta o delito insculpido no art. 304 do Código Penal, tendo em vista a incapacidade de ofender a fé pública e a impossibilidade de ser objeto do mencionado crime.

2. Recurso não conhecido. (Destacamos)

A questão em julgamento no HC 107.103-GO, cujo relator foi o Ministro Og Fernandes, era sobre possível concurso de crimes quando o agente pratica o crime de falso e posteriormente faz uso dele. Em primeira e segunda instâncias o falsário foi condenado pela prática de ambas as condutas. Mas a orientação do Tribunal da Cidadania, que seguiu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, foi no sentido de que a dupla condenação faria incidir no caso bis in idem, já que a tutela de ambos os crimes é a fé pública e o posterior uso do documento falsificado seria consequência lógica da primeira conduta.

Esta vem sendo a orientação firme no mencionado Tribunal. Veja-se o resultado do julgamento do HC 84.533 – MG:

HC 84533 / MG - MINAS GERAIS

Relator(a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 14/09/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma

E M E N T A:

"HABEAS CORPUS" - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - "POST FACTUM" NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO.

O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura "post factum" não punível, mero exaurimento do "crimen falsi", respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF). - Reconhecimento, na espécie, da competência do Poder Judiciário local, eis que inocorrente, quanto ao delito de falsificação documental, qualquer das situações a que se refere o inciso IV do art. 109 da Constituição da República. - Irrelevância de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado, pelo próprio autor da falsificação, perante repartição pública federal, pois, tratando-se de "post factum" impunível, não há como afirmar-se caracterizada a competência penal da Justiça Federal, eis que inexistente, em tal hipótese, fato delituoso a reprimir. (Destacamos)

Com a DEVIDA VENIA dos que ensinam de forma contrária, pensamos que a decisão ora comentada (assim como o posicionamento do STF) foi acertada. O uso do documento falso pelo próprio falsário constitui “post-factum” impunível. Não temos dois crimes, sim, um único: o de falsidade (que absorve o posterior, por não ostentar nova ofensa punível ao mesmo bem jurídico).

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Preliminarmente


é preciso considerar que o papel do advogado criminalista não é defender o crime e nem o criminoso, e sim as garantias constitucionais e os direitos processuais do cliente, a fim de que ele seja julgado com justiça, isto é, nos termos da Constituição e da lei. E, ademais, devemos considerar também que nos termos do Art. 21 do Código de Ética e Disciplina da OAB “É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado”

 é preciso considerar que o Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, entre outros, o da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, caput, III da CF), o que significa dizer, em síntese, que todos, isto é, particulares e agentes do Poder Público, são obrigados a cumprir a lei e garantir proteção e igualdade à pessoa, inclusive a que se vê à beira dos tribunais.

 é preciso considerar que a CF prevê como garantia, que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (Art. 5º, LVII), o que significa dizer que a regra é a presunção de inocência até a sentença definitiva, sendo que a culpa é que deverá ser provada

 é preciso considerar que segundo o princípio da culpabilidade (decorrente do princípio da legalidade = CF, Art. 5º, XXXIX e CP, Art. 1º) impõe-se a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal uma responsabilidade objetiva, ou seja, a pena será imposta ao agente por sua própria ação, portanto, exige-se dolo ou culpa. A lei pune a conduta do indivíduo e não uma ficção. Devendo ser analisada essa conduta - respeitando o devido processo legal (Art. 5º, LIV da CF) - para que se possa ter um grau de reprovação, uma vez que a culpabilidade é um critério individualizador da pena (Art. 59 do CP), podendo-se afirmar que sua não aceitação, em última análise, violaria o princípio maior da ampla defesa (Art. 5º, LV da CF).

é preciso considerar que segundo o princípio da proporcionalidade (decorrente do princípio da legalidade = CF, Art. 5º, XXXIX e CP, Art. 1º) a graduação da sanção penal deve se dar tendo como parâmetro a relevância do bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa contra ele dirigida, e deve ser fixada de acordo com a espécie e no quantitativo que lhe sejam proporcionais.

é preciso considerar que a arte do processo não é senão a arte de administrar as provas, é dizer, ganha quem melhor o fizer, sendo que para a produção das provas nos autos necessita-se que a prova seja: a) admissível (permitida pela lei ou costumes judiciários); b) pertinente ou fundada (aquela que tenha relação com o processo, contrapondo-se à prova inútil); c) concludente (visa a esclarecer uma questão controvertida); e d) possível de realização.

é preciso considerar que todo acusado em matéria criminal é digno de defesa, sobretudo porque há presunção constitucional de inocência com relação a ele, sendo que no Processo Penal impera o Princípio da Verdade Real, de maneira que qualquer violação ao devido processo legal conduz à ilicitude da prova, e como se sabe, pelo direito constitucional vigente ninguém pode ser condenado com base em provas ilícitas, portanto, é por essas e outras que a CF prevê que o advogado é indispensável à administração da Justiça (Art. 133 da CF), sendo que se o acusado não constituir advogado, o Juiz é obrigado a nomear um para ele (Art. 263 e 396-A parágrafo 2º do CPP), e neste sentido, tanto melhor será que o (a) próprio (a) cliente possa constituir por livre e espontânea vontade o advogado de sua própria confiança.